夫妻共同债务与个人债务的甄别

 

论文提要：

夫妻婚姻关系存续期间共同债务性质的甄别一直都是审判实践的难题。夫妻一方在夫妻婚姻关系存续期间对外举债是属于夫妻共同债务还是举债一方个人债务，不仅涉及到夫妻个人的利益，而且直接关系到第三人的利益。伴随着相关司法解释的出台， 理论界和实务界关于夫妻共同债务的认定，陷入了“交易安全保护说”和“夫妻之中非举债方利益保护说”的激烈争论漩涡。司法实践中法官有时自己明显地感知到不应是夫妻共同债务，但受《婚姻法司法解释（二）》第24条所限，只好将其判为夫妻共同债务，损害了司法公信。在当前《婚姻法司法解释（二）》第24条因争议很大暂没有修改的情况下，笔者力图另辟蹊径，从夫妻共同债务认定的渊源入手，通过对《婚姻法》第41条和《婚姻法司法解释二》第24条各自的合理性和缺陷进行分析，试图从合理分配债务案件举证责任角度切入，粗浅设计了举证责任分配方法，提供了甄别夫妻婚姻存续期间债务性质的新路径，以期对司法实践有所裨益。全文7995字。

 

以下正文：

夫妻婚姻关系存续期间共同债务性质的甄别一直都是审判实践的难题。在市场经济条件下，夫妻双方越来越多地参与到各种经济活动中去，为了各自或共同的目的从事生产、经营、理财、负债消费等活动，负债现象十分普遍，夫妻债务问题也日益复杂多样。我国现行《婚姻法》第41条对个人债务和共同债务的认定作了规定，但该规定比较抽象，法律适用不易操作。而2003年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法司法解释二》）第24条，基于最大限度保护债权人的利益作了补充规定，但由于与《婚姻法》第41条不一致，导致在司法实践中，是独立适用《婚姻法司法解释二》还是与《婚姻法》结合适用产生较大分歧。由此带来夫妻债务承担以及对债权人利益保护的问题日益突出。笔者拟对夫妻债务性质的法律制度进行探究，并提出一些解决此问题的对策。

一、我国夫妻共同债务确认的渊源

（一）夫妻共同债务的概念

有学者认为，“夫妻共同债务，是指在婚姻关系存续期间，夫妻双方或一方为维持共同生活的需要或出于为共同生活的目的从事经营活动所引起的债务。”[1]还有学者认为“夫妻共同债务是指因婚姻共同生活及在婚姻关系存续期间履行法定抚养义务所负债务。”[2]从以上几个定义可见夫妻共同债务具有以下特征：1.须用于夫妻共同生活或共同生产、经营活动，包括为履行抚养、赡养义务等；2.须产生于双方婚姻关系存续期间，即双方结婚之日起至离婚时止的期间内。

虽然《婚姻法司法解释（二）》第24 条基于夫妻间家事代理权和表见代理的基本原理，对夫妻共同债务采用推定规则，更具操作性。但如仅按该条文义机械适用则可能会得到实质不公正的结果，若跳过该条规定则有逾越司法解释、违法裁判之嫌疑，使法官处于两难境地。

（二）我国对夫妻共同债务认定的基本态度

1949 年后我国分别颁布施行了三部《婚姻法》，三次立法的时代背景不同，对夫妻债务界定态度也不同。1950 年《婚姻法》主要任务在于确立男女平等的社会主义家庭制度，对于夫妻财产关系包括夫妻债务的调整，所涉甚少。1980 年《婚姻法》不仅对夫妻人身和财产关系作较全面的规定，而且首次以立法形式将“用于夫妻共同生活”作为夫妻共同债务的认定标准。[3] 2001 年《婚姻法》为适应日益活跃的交易行为和复杂的夫妻财产纠纷，虽对1980 年《婚姻法》重新修订，但对共同债务的认定仍按“用途论”判断。[4] 此后，最高人民法院在2001 年《婚姻法》的基础上做出三次司法解释，特别是《婚姻法司法解释二》对夫妻共同债务界定有突破性规定，强调夫妻一方对外举债，原则上认定为夫妻共同债务，由夫妻共同偿还。除非夫妻一方能证明债权人已知该债务为夫妻一方个人债务或夫妻约定财产为各自所有。[5] 即改原先的“用途论”为“推定论” ，当前司法实践在夫妻债务界定方面变“用途论”为“推定论”，将婚姻家庭与交易秩序一体考量，对防止夫妻借离婚逃避共同债务具有积极作用和合理性。但制度发展往往顾此失彼，在兼顾或注重某种利益时，又可能过度损及其他利益而形成新弊端，我国现行做法似乎也陷入此怪圈之中。

二、《婚姻法》第41条与《婚姻法司法解释二》第24条的冲突

（一）法律体系不统一、夫妻共同债务认定标准不清

2001 年修订的《婚姻法》第41条规定：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条规定：夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。2004 年实施的《婚姻法司法解释(二)》第24条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于《婚姻法》第17条第3款规定情形的除外。前述两个条文与后一条文相互矛盾，前两个条文采的是“用途论”，而后者采的是“推定论”，这使得对夫妻共同债务范围的界定有了两个标准。立法冲突直接导致实务工作中理解的混乱，造成各地裁判标准不一，影响了司法的公信力。[6]

（二）夫妻共同债务成立标准不同

《婚姻法》以夫妻财产制为前提，依是否用于夫妻共同生活作为认定夫妻共同债务发生的根本标准，即“共同生活”标准。总之，因共同生活负担债务是其本质要求。《婚姻法司法解释（二）》则从个人举债的角度出发，以举债时间是否发生于婚姻关系存续期间分界线，即“身份关系”标准。《婚姻法司法解释（二）》就夫妻共同债务的发生所采的标准基本上是一种形式主义的判断标准。这一标准贯穿着一根配偶关系亦即身份关系的主线。

（三）侧重保护利益主体不同

《婚姻法》规定的共同生活标准无疑更能反映婚姻生活的本质，也更加符合权利义务相一致的公平正义理念，有利于保护未受益的夫妻一方的合法权益。《婚姻法司法解释（二）》第24条在立法技术采用了法律上的推定，同时规定了严格的推翻这一推定的条件，债务人只有符合了法定条件，才得以推翻法律上的推定。将夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务推定为夫妻共同债务，对于保护交易安全，促进财产流转具有十分重要的意义，也符合日常家事代理的基本法理。从债权人角度来看，则可径直主张为夫妻共同债务。显然，这一规定较《婚姻法》第41条的共同生活标准，是有利于债权人的。债权人无须举手之劳，相当于坐享法律之成。《婚姻法司法解释（二）》的利益天平明显的倾向了债权人。[7]

三、债务推定规则的合理性及其缺陷

（一）《婚姻法司法解释（二）》第24条规定之分析

从《婚姻法司法解释（二）》第24 条文义上看，设定了一种推定规则把婚姻关系存续期间以夫妻一方名义所负债务推定为夫妻共同债务，同时以书面形式将部分情形排除在外。

夫妻共同债务推定包括肯定性规定和否定性规定两个方面。肯定性方面的要点为：债务发生在婚姻关系存续期间，债务以夫妻一方名义形成，推定的结果是夫妻另一方成为共同债务人。否定性方面则是对夫妻共同债务推定的反驳，即“债权人与债务人明确约定为个人债务”，或者“夫妻对婚姻关系存续期间所得财产约定归各自所有，第三人知道该约定”，以此认定由夫妻双方承担连带责任。这种推定夫妻共同债务的方法虽易于操作，但面对复杂的社会现实过于笼统，导致离婚当事人伪造债务的诉讼纠纷案件不断增多。[8]

（二）夫妻共同债务推定规则的合理性

1.推定为夫妻共同债务的理论基础——日常家事代理制度。日常家事代理制度是指夫妻因日常事务与第三人交往所为法律行为，视为夫妻共同的意思表示，并由配偶他方承担连带责任的制度。因为夫妻之间的身份关系决定其对外产生“外表授权”，形成表见代理权，对夫妻一方所为之行为后果，他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示，夫妻另一方不得以不同意或不知道为由进行抗辩。日常家事代理制度扩张了夫妻双方的意思自治能力，促进了经济交往，同时也有利于降低婚姻生活成本，对及时合理地解决纠纷，保护善意第三人合法利益，维护交易安全具有重要意义。夫妻是最亲密的社会关系，具有共同的利益和需要。在婚姻生活中，不可能事事都由夫妻双方共同处理，夫妻相互代理也是发生最为频繁的代理情形。当夫妻一方为共同生活需要以自己名义作出一定行为时，其既是直接当事人，也是另一方的代理人，其与第三人形成的债权债务关系当然应将另一方纳进来。

2.推定为夫妻共同债务标准明确，容易操作。司法实践中，债务是否用于夫妻共同生活属于“隐姓事实”，当事人难以举证，法院也很难查清。但按夫妻共同债务推定规则，只要债权人能够证明债务发生在夫妻关系存续期间，而债务人或其配偶又不能证明债权人与债务人明确约定为个人债务即按夫妻共同债务处理。判断标准便于操作，有利于节约司法资源。

3.推定为夫妻共同债务有利于保护债权人的利益。在2003 年《婚姻法司法解释（二）》第24条出台前，有许多债务人企图通过“假离婚” 来逃避债务，其主要表现为债务人将夫妻大部分财产、甚至全部财产分给其配偶、自己承担全部债务。《婚姻法司法解释（二）》出台后，这种假离婚的现象得到了一定程度的遏制，但到目前仍有人企图通过“假离婚” 来逃避债务。如果在债务设定中，一律否定债务对债务人配偶的约束力，那么债权人就会要求债务人夫妻共同作出意思表示，这无疑会给人们生活造成诸多不便。夫妻共同债务推定规则对于维护民事交易的稳定性具有重要意义，同时也有利于减少婚姻生活成本。可见，《婚姻法司法解释（二）》第24条仍有其存在的必要性。

（三）现行夫妻共同债务推定规则的缺陷

《婚姻法司法解释（二）》将婚姻关系存续期间发生的所有债务推定为夫妻共同债务，同时规定了两种除外情形，若债务人的配偶不知举债事实，其又如何能证明债务人与债权人明确约定为个人债务，且债权人又有多大可能会与债务人作此约定；约定财产制是夫妻间的内部约定，债务人的配偶如何能证明债权人知道该约定；司法解释只规定了两种例外情形，完全排斥其他明显不符合夫妻共同债务的其他证据情形，具有扩大日常家事代理权之嫌，极易诱发夫或妻一方与第三人恶意串通、伪造债务多分财产的道德风险。

1.过于偏重对债权人利益的保护

夫妻债务制度的制定应该考虑夫妻的平等和交易的安全。《婚姻法司法解释(二)》第24 条在夫妻个人利益与债权人利益之间进行利益衡量，最终选择了保护交易安全，体现了对债权人的过度保护和对配偶的不信任。只要借钱给已婚的债务人，不论用途，不论恶意善意，只要没有约定为个人债务或者声明对债务人夫妻的财产制一无所知，法院将奉送法定连带保证人一名。[9]一定程度上对非举债的配偶一方有失公允。因为一般而言，债权人比债务人的配偶对所发生的债务有更多的掌控权，其完全可以采取有效措施避免交易危险的发生，例如可选择资信好的交易对象，或是在交易之前对债务人进行审查等。

2.与家事代理制度根本原则相违背

家事代理权，是配偶权中的重要内容，它是指夫妻一方在因家庭日常事务而与第三人为一定的法律行为时，享有代理配偶他方的权利，其行为的后果可以根据法律的规定，直接由夫妻双方承担连带责任。夫妻共同生活是两人共同承担责任的社会基础，其法理基础就是表见代理，即让交易相对人有理由相信行为人有代理权而与其实施法律行为，法律行为的效果直接由被代理人承担。日常家事范围应该在夫妻共同生活之内，超过共同生活之限，就不应再属于代理范围。虽然我国法律没有明确规定，但是根据日常家事代理应该包括购买家庭生活用品、治疗疾病、从事文化娱乐、家庭教育等日常生活方面。因此，《婚姻法司法解释二》第24 条仅是双方是夫妻关系之名，就推定为共同之债明显有违日常家事代理制度的根本原则。[10]

3.举证责任分配不符合公平正义原则

公平正义原则是分配举证责任的最高法律原则。《婚姻法司法解释（二）》第24条规定的推定规则免除了债权人证明债务为夫妻共同债务的责任，这也许是考虑到债权人不太可能了解到夫妻间的约定以及借款的去向，由控制证据的夫妻一方举证比让债权人举证更为合理。但这样的处理过于表面化。根据推定规则，债权人无须证明债务为夫妻共同债务，债务人的配偶要免除责任则须证明：第一，债务系个人债务，或夫妻双方实行约定财产制；第二，债权人明知。而《婚姻法司法解释（二）》确定的推定规则的关键证据应是“债权人明知”，该证据直接关系到案件的定性和结果。即使债务人配偶能够证明债务系个人债务或双方实行约定财产制，但是只要债权人坚称不知情，作为连债务发生都不知晓的债务人配偶要想证明“债权人明知”几乎不可能。即便勉强举证，其不仅要负担较高的诉讼成本，而且证据也不太可能达到充分。并且，这种举证一般需要债务人的配合，而此类案件大多发生于夫妻感情破裂或离婚的情况下，债务人配合的可能性很小。可见，推定规则的举证责任分配对债务人配偶而言是不公正的。[11]

4.容易引发恶意举债或虚构债务的道德风险

之所以会屡次发生债务人为满足个人挥霍而肆意举债或与第三人恶意串通制造债务，损害债务人的配偶财产利益的情形，是因为能令债务人配偶免除责任的证据几乎全部由债务人和债权人掌控。虽然法律规定恶意串通损害他人利益的行为应认定为无效，在分割夫妻共同财产时，与第三人恶意串通方可少分或不分。但其前提是必须证明恶意串通行为的存在，但债务人的配偶很难做到这点。在当前离婚率持续走高的情势下，一旦法律无力惩处恶意行为，它就会作为有效方法被竞相仿效，造成社会诚信缺失，形成新的社会问题。

四、《婚姻法司法解释二》第24条推定规则的完善

（一）科学界定夫妻共同债务及个人债务的范围

现实社会远远没有我们想象的那么简单，而过多的使用共同债务推定规则过于笼统，会大量出现正义无法实现的情况，甚至让法律成为不法分子的工具。针对此情况，法律规定可使用举例的方法来有效保证法律的严密性。明确规定夫妻共同债务与个人债务范围，可借鉴《婚姻法司法解释(二)的理解与适用》中提出的认定是否属于夫妻共同债务的两个原则：一是夫妻有无共同举债的合意；二是夫妻是否分享了债务所带来的利益。只要具备上述两个要件之一，就可认定为夫妻共同债务。除此之外的其它债务：一是夫妻双方不存在举债的合意且未共同分享该债务所带来的利益；二是该债务不是用于夫妻双方应履行的法定义务或道德义务；三是债务形成时，债权人有理由相信该债务不是为债务人的家庭共同利益而设立；可认定为个人债务。对夫妻共同债务作出一般性规定，规范时间范围扩大到夫妻关系成立前、存续期以及离婚后的各个时期。

在实践中，夫妻共同债务的范围大致可以分为以下几类：（1）夫妻为家庭共同生活所负的债务；（2）夫妻一方或双方为履行法定扶养、赡养义务所负的债务；（3）为支付夫妻一方或双方的教育、培训费用所负的债务；（4）夫妻共同从事生产、经营活动所负的债务；（5）夫妻协议约定为共同债务的债务。个人债务包括：（1）夫妻一方的婚前债务；（2）夫妻一方未经对方同意，擅自资助没有抚养义务的人所负的债务；（3）夫妻一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动所负的债务，且其收入确未用于共同生活的；（4）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产，附随这份遗嘱或赠与合同而带来的债务为接受遗嘱或赠与一方的个人债务；（5）夫妻双方依法约定由个人负担的债务；（6）其他情况，如一方因违法犯罪所负债务。

（二）设立日常家事代理制度对日常家事代理权进行规定

为《婚姻法司法解释二》第24条的顺利实施，应当建立日常家事代理权制度。日常家事代理权是指夫妻一方因家庭事务而与第三人为一定的法律行为，视为夫妻共同的意思表示，夫妻双方亦必须承担法律后果。夫妻一方以个人名义所负债务，一旦超越了日常家事代理权的范围，就应该认定为个人债务。界定日常家事代理权的范围，最重要是明确日常家事的除外情况：例如，夫妻职业事务、夫妻个人财产处理、大额举债、惯常礼物馈赠之外的无偿赠与、不动产转让、不动产上设定担保、不动产租赁以及一些需要变更登记的财产权转让等等。在确定日常家事代理权的同时，应把夫妻事务中的重大事务代理权分离出来，重大事务只有得到另一方授权才属有权代理，形成的债务才是夫妻共同债务。

（三）《婚姻法司法解释二》第24条推定规则的运用

1.夫妻存续期间一方所负债务首先推定为共同债务

对于夫妻一方对外借贷负债，依《婚姻法司法解释（二）》第24条规定的精神，考虑到婚姻关系存续期间单方对外负债的常态是用于家庭共同生活需要，且债权人通常以夫妻共同财产为债的责任担保，我国实务中原则上将之推定为夫妻共同债务，除非债权人知道夫妻间有财产契约。根据本条司法解释，只要是夫妻关系存续期间，夫妻一方以个人名义所负债务首先推定为夫妻共同债务是允许的，就一般情形而言，婚姻关系存续期间，在日常家事范围内，将夫妻一方以个人名义所负债务推定为共同债务，总体上有利于节省司法成本，有利于保护第三人合法权益，有利于保障交易安全。

2.允许一方否认为夫妻共同债务

《婚姻法司法解释二》第24条，夫妻共同债务的认定并不是依据《婚姻法》第41条规定的夫妻共同债务的内涵确定，而是适用了推定原则，即除了法定的两种情况外，夫妻双方在婚姻关系期间以一方个人名义所负债务，无论其在本质上是否是为了共同的生产、生活目的，一律推定为夫妻共同债务，由夫妻双方共同偿还。但是，该推定原则的适用在司法实践中却存在诸多弊端，特别是在夫妻另一方否认存在举债合意、否认债务用于共同生活的情况下，如果一概推定为夫妻共同债务，不仅违背民法的公平原则，而且为夫妻一方恶意举债或与第三人串通举债提供了规避法律的条件。既然夫妻一方以个人名义所负债务被认定为夫妻共同债务只是法律上的推定，那么，就应该允许夫妻一方提出相反的证据否认之，且不能局限于《婚姻法司法解释（二）》第24条两种例外情形的规定。毕竟，法律推定不是法律拟制。法律拟制，明知是假法律上也视为真没有证明其假的必要；而法律推定只是姑且认为如此，允许提出相反的证据否定之。[12]

3.合理分配举证责任平衡双方利益

在界定夫妻一方对外所负债务是否为夫妻共同债务时，应视家庭情况、第三人善意与否，以及开支是否明显过分等不同因素和情形区别对待。在夫妻日常家事代理权限范围内的单方负债，应以交易安全为重，倾向于保护债权人利益。对于巨额单方负债，债权人可自由决定交易与否，其防范风险成本明显小于债务人配偶，应优先保护婚姻关系中的无辜方。但如负债夫妻一方行为构成表见代理，则依然应定为夫妻共同债务。对于对于夫妻一方举债性质发生争议时， 到底是由举债一方承担举证责任， 还是由非举债一方承担举证责任，抑或由债权人承担举证责任，要有一个公平合理的分配。就如何平衡债权人和夫妻非举债一方两者利益的问题上，举证责任的分配起着一个重要的杠杆作用，举证责任分配给谁，则意味着谁将承担更大的败诉风险。在夫妻一方否认的情况下，将举债是否用于夫妻共同生活的举证责任全部分配给债权人或者提出抗辩的夫妻非举债一方均有失公平，应根据具体案件情况，综合运用日常生活经验和逻辑推理，合理分配举证责任。有关分配规则如下：

（1）我国民事诉讼法最基本的举证原则是“谁主张，谁举证”。债权人主张所欠债务为夫妻共同债务，如果能证明夫妻双方合意举债，那属于直接证据，法院可直接认定为共同债务。

（2）对于夫妻一方以个人名义负债的性质认定要分两种情况：

A.债权人起诉要求夫妻双方承担夫妻共同债务，举债一方认可该债务为夫妻共同债务。举债一方应当举证证明存在“夫妻合意举债”或“所借款项用于夫妻共同生活”；而作为非举债的配偶一方应当举证证明“夫妻并无合意举债”或者“所借款项并未用于夫妻共同生活”，或者举证证明存在婚姻法解释（二）第24 条规定的两种例外情形。如果举债方就“夫妻合意举债”或“所借款项用于夫妻共同生活”举证不充分同时非举债方就“夫妻并无合意举债”或者“所借款项并未用于夫妻共同生活”举证充分，则举证责任转移给债权人，债权人负有提供证据证明夫妻有共同举债的合意”或者“所借款项用于夫妻共同生活”的义务。如果债权人举证充分，应当认定该债务为夫妻共同债务；如果举证不充分，应当认定该债务为举债方个人债务。如果举债方就“夫妻合意举债”或“所借款项用于夫妻共同生活”举证充分，则应当由非举债的配偶一方举证证明存在婚姻法解释（二）第24 条规定的两种例外情形。如果非举债一方举证充分，应当认定该债务为举债方个人债务；如果非举债方举证不充分，应当认定该债务为夫妻共同债务。[13]

B.当举债一方抗辩债务为个人债务时，应当由举债一方举证证明“夫妻无合意举债”或“所借款项未用于夫妻共同生活”，如果举债一方举证充分，应当认定该债务为举债方个人债务；如果举债一方举证不充分，但非举债配偶一方能充分举证证明“夫妻无合意举债”或者“所借款项未用于夫妻共同生活”，则仍应当认定该债务为举债一方的个人债务；如果非举债配偶一方举证不充分，应当认定该债务为夫妻共同债务。

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