破产撤销权构成要件探析

内容提要： 2007年6月1日生效施行的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称新破产法）确立了破产撤销权制度， 从而结束了旧法关于破产无效行为、破产撤销权制度之争。新破产法在将破产撤销权赋予管理人的同时，明确规定管理人不勤勉尽责要承担法律责任，最高院司法解释又将管理人的报酬与债务人最终清偿的财产价值总额挂钩，管理人行使破产撤销权的积极性空前高涨，法院破产撤销权案件大幅上升。与旧法相比，破产撤销权制度更具合理性，但并不意味着其构建的具体制度就是天然合理的，其既没有对破产可撤销行为的内涵作出界定，对权利行使也缺少必要的限制条件，部分规则的设计也有不完善之处，以致司法实践中对哪些行为应当撤销、哪些行为的效力应当保留观点不一，出现同案不同判的怪异现象。本文通过对破产撤销权相关问题的论述，在比较、借鉴国外先进立法和国内学术成果的基础上，对我国破产撤销权构成要件的建构和完善提出建议。全文拟从四个部分论述：

     一、引出破产撤销权构成要件思考的实践契机

     通过二个案例折射出我国破产撤销权纠纷的审判现状，并由此引出破产撤销权构成要件这一中心议题的研究价值。二、破产撤销权及其构成要件之概述。三、破产撤销权构成要件的比较法考察。四、我国破产撤销权构成要件的建构和完善。破产撤销权制度不仅要能规制债务人的不当行为，实现破产财产价值的最大化，保障全体债权人公平受偿，同时也要顺应破产法的发展趋势，兼顾动态交易安全，兼顾正当交易当事人的利益，以促进市场经济健康有序发展。(全文共9400字) 以下正文： 一、引出破产撤销权构成要件思考的实践契机随着最高人民法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》的出台，管理人行使破产撤销权的积极性高涨，各地基层法院近年来都陆续受理了一些破产撤销权案件。由于新破产法关于破产撤销权的规定过于笼统，最高法院破产法的司法解释又迟迟不出台，使得审判实践中对条文的理解各异，出现了同案不同判的现象，并由此引发对破产撤销权构成要件的不同观点之争论。笔者所在法院于2009年审理了美嘉利服饰有限公司破产管理人诉江苏银行股份有限公司观音山支行破产撤销权纠纷一案。被告与债务人美嘉利公司订立借款合同，约定美嘉利公司向被告借款200万元，数月后被告依据合同约定，以债务人财务状况恶化严重影响其债权实现为由，书面通知债务人贷款提前到期。次日，被告自行扣划债务人账户上的资金。不久，美嘉利公司向法院申请破产。之后，破产管理人向法院起诉要求撤销美嘉利公司对被告的个别清偿行为。法院审理认为，借款合同中约定的贷款人单方解除合同的条件已成就，被告向债务人送达借款合同提前到期通知书后，双方的合同关系即终止，合同项下的借款即为到期债务，被告扣款抵债的行为虽然发生在法院受理破产申请前六个月内，但没有证据证明被告主观上存在恶意，其依照合同约定自行扣划债务人账户存款抵债，是善意的合法行为，判决驳回原告的诉讼请求。同样性质的北京电力电容器厂破产管理人与华北铝业有限公司破产撤销权纠纷案 由北京市朝阳区人民法院审理。电容器厂欠被告180万元，双方签订协议，电容器厂只需还款120万元，由摩力圣汇公司以应付给电容器厂的房租替其向被告偿还该款。次月，摩力圣汇公司给付被告120万元。不久，电容器厂向法院申请破产。破产管理人接管后发现上述事实，遂向法院起诉要求撤销债务人的清偿行为。法院认为，债务人在法院受理破产申请前六个月内出现了破产原因，仍对被告进行债务清偿，破产管理人有权请求法院予以撤销，故判决撤销债务人与被告签订的还款协议。 以上是近年来审判实践中的两个真实案例，债务人企业均在法院受理破产申请前的六个月内对某一债权人进行了个别清偿，但判决结果大相径庭。我国旧破产法曾将绝对无效行为和可撤销行为这两类行为混杂在一起，名为“破产无效行为”，采用的却是撤销权的处理模式，给人们带来不少困惑。新破产法厘清了两者之间的关系，对无效行为和可撤销行为分别作出规定。相对于旧法而言，新破产法的规定有了较大的完善，但仍过于简单，既没有对破产可撤销行为的内涵作出界定，对权利的行使也缺少必要的限制条件。这样的条文规定，一是没有前瞻性，难以应对司法实践中不断出现的新型可撤销行为；二是因为没有必要的限制条件，容易产生破产撤销权滥用之后果，对于破产程序开始之前的合法、正当的交易不能起到积极的立法指引作用，影响交易安全和效率；三是给法官审案带来释法的难度，条文过于笼统，不能在法院之间或法官之间形成相对统一的法义解释，容易造成司法尺度、裁判标准不统一，大大损害了法律权威。

      二、破产撤销权及其构成要件之概述

    （一）破产撤销权之概述

     破产撤销权，是指债务人财产的管理人对债务人在破产申请前的法定期间内进行的欺诈债权人或损害对全体债权人公平清偿的行为，有申请法院予以撤销的权利。 破产撤销权虽然是民法撤销权在破产程序中的延伸和特殊化表现，两者具有同源性，但有其自身独特的法律特征，如，权利实质主体与权利行使主体的分离性、权利和义务的复合性、适用范围的广泛性、对集团债权的依附性等等，因此，更宜将其看作是破产立法上的基于立法政策规定的一种特殊的权利。

     （二）破产撤销权构成要件之概述

     设置破产撤销权的目的是为了纠正有害于债务人财产的行为，恢复各债权人应有的受偿地位，与法律救济有关。法学上存在着这样一个公理：有权利必有救济,无救济,权利即非权利。民事主体是否享有权利，享有多少权利,取决于权利受到侵犯后,能否得到补救以及得到什么样的补救。在商事交往中，债权人、债务人永远只是相对而言，某一合同关系中的债权人可能就是另一合同关系中的债务人，因此，破产程序中哪些行为应当撤销，哪些行为的效力应当保留，不仅关系到具体个案中当事人利益的实现与否及程度大小，更关系到整个社会商事交往的安全与效率，只有对符合构成要件的行为，才能够在破产程序中被法院撤销。破产撤销权的构成要件就是那些成立破产撤销权所必须的各种事实条件的总和，它是破产撤销权行使的前提和基础，同时它又是一个利益平衡机制，通过对具体条件的规制来平衡破产程序中各方当事人的利益，实现破产法的立法目标。

      三、破产撤销权构成要件的比较法考察

     （一）国外相关立法

     美国是世界上法制最为发达的国家之一，其破产法关于撤销权的规定既保留了英美法系对侵权行为类型化分类的传统，同时又吸收了大陆法系概括性立法的特点。其将破产可撤销行为分为优惠性清偿和欺诈性转让两类。优惠性清偿是指在破产申请提出前的90天内（如果受让人属于内部人员，该期限延长至1年）并且是在债务人失去清偿能力的情况下，向某个债权人就已经存在的债务转让财产或权益，并且此种转让使该债权人获得了比没有此种转让时在破产程序中可获清偿更多的优惠。除同期交易、浮动担保、小额消费等例外情况外，优惠性清偿的成立不考虑行为人的主观心态。欺诈性转让是指在破产申请前1年内，债务人为了欺诈债权人而作的转让，包括具有实际欺诈意图的转让、失去清偿能力下的低价转让和其他一些不正常的转让。债务人主观上实际具有或被推定具有欺诈债权人的目的，其转让行为所收到的对价明显不合理，也就是说该项转让的价格明显低于所转让的财产价值。日本破产法将否认权（即破产撤销权）构成要件分为一般性要件和个别性要件。一般性要件是指被撤销的行为必须具有不当性和有害性，对此，要结合行为的内容、目的、动机、债务人和受让人的主观心态等因素加以判断。个别性要件则根据故意否认、危机否认、无偿否认三种不同类型规定了不同的要件。德国对破产撤销权的立法采用了概括加列举的模式。破产法典第129条规定了可撤销行为的概念，即，在破产程序开始之前的损害破产债权人利益的法律上的行为，第130条至第137条具体列举了直接偿付、故意损害、无偿给付、替代资本的贷款等七类可撤销行为及其构成要件。

     （二）我国学者对破产撤销权构成要件的学术见解

      我国学者大多将破产撤销权构成要件划分为客观要件和主观要件。客观要件包括行为的有害性、行为发生在破产程序开始前的临界期内等要素，对此争议不大。主观要件方面，有的学者站在纯客观主义的立场上，认为只要存在债权人利益受损的客观事实就可以行使破产撤销权，行为人的主观善恶在所不问。 有的学者持主观主义的态度，认为决定某一行为是否应撤销时，还应当考察行为人主观上是否存在恶意。 更多的学者主张将可撤销行为分为有偿行为和无偿行为，认为无偿行为只要害及债权即应撤销，有偿行为则必须考察当事人的主观心态，只有在债务人和受让人均有恶意的情况下才可撤销。

      （三）建构和完善我国破产撤销权构成要件之必要性

      首先，从国外立法例来看，上文介绍的美国、日本、德国都是法制发达国家，但在破产撤销权的立法上却采取了大陆法系传统的概括加列举模式。我国承袭大陆法系成文法的立法体例以及相关的立法思想，建立合理的破产撤销权构成要件之规范体系，应成为我们首要的追求。其次，从打击破产欺诈行为的需要来看，当前我国正处在市场经济转型期，社会现象、经济手段的不断变化必然导致现实生活中的破产可撤销行为形式更加多样、实质更加隐蔽，而现行破产法列举式的规定使无偿转让财产等六种行为之外本应撤销的行为因法无明文规定而成为“漏网之鱼”，增加了法律的不安全性。 再者，从审判实践来看，由于我国破产法对破产撤销权的规定过于简单，缺乏明确的构成要件和限制条件，以致司法实践中因理解不一致出现了同案不同判的现象。从法律层面上对破产撤销权构成要件进行界定，不仅便于法官审案，从而避免司法混乱，也为管理人、债权人是否行使破产撤销权提供了明确的判断标准，免得动辄提起诉讼，费时、费力、费财。最后，从破产法的发展趋势来看，现代破产法的发展已从单纯地保护债权人利益转向对债权人、债务人以及第三人利益的综合保护。破产法上的多元立法目标要求在立法层面上将关注的视角多元化，科学地协调债务人与债权人、多数债权人与个别债权人、债权人与可撤销交易相对人之间的关系，在维护全体债权人利益的同时顾及到交易安全与效率。显然，我国现行破产撤销权制度不利于多元立法目标的实现，有必要加以改进和完善。

      四、我国破产撤销权构成要件的建构和完善

     立法的不足和审判实践暴露的问题表明，建构和完善我国破产撤销权构成要件有着现实紧迫性。对此，国外的立法和国内学者的研究为我们提供了有力的借鉴。我们可以采取一般与特殊相结合的立法模式，首先，在分析破产可撤销行为本质特征的基础上提炼出破产撤销权的一般构成要件，该要件具有普遍适用的效力；然后，对实践中较为典型的可撤销行为根据其不同的特点进行个别调整。具体而言，我国破产撤销权的构成要件可从以下几方面加以建构、完善。

     （一） 破产撤销权的一般构成要件

      1、 行为要件：债务人的财产处分行为有害于债权债务人在破产前夕尚未丧失对财产的控制权，其完全有可能自由处分财产，损害债权人利益。而破产撤销权制度就是要限制债务人于破产前处分财产之自由，使其行为被撤销后归于无效。这里所谓的限制，是说只在一定的界限或范围内，如果对债务人于破产前处分财产的行为不加区分地都归于无效，不仅构成了对债务人活动自由或私法自治精神的威胁，还影响到交易安全和市场经济秩序的稳定。因此，有必要在债权人利益保护、债务人意思自治以及交易安全之间寻找一个平衡点，并以此为界限划分债务人的自由空间和受限范围；界限之内,债务人可以自由处分其财产，一旦超出这个界限，权利人就可以通过行使破产撤销权使已生效的行为归于无效。这个平衡点即为债务人行为的 “有害性”。行为的有害性是指债务人的行为有悖于不加害于他人的一般原则所要求的行为模式，引起了作为债务履行担保的一般财产的减少或直接引起了破产程序的开始，或者该行为在日后开始的破产程序中影响债权人按破产程序所受的分配。 如何判断行为“有害”？主要有两种标准：一种是财产标准，即该行为的发生使债务人责任财产的经济价值减少，债权人的受偿因此受到阻碍或者难度增加。由于债务人财务制度不健全以及财产价值、债权债务数额难以确定等原因，要从实质上判断责任财产有无减少很困难；另一种是地位标准，即个别债权人因该行为获得了更为有利的受偿地位，减少了同一顺位的其他债权人本可获得的清偿。为便于管理人及法院对债务人的行为应否撤销有一个易于举证和判断的标准，我国破产法原则上采用程序判断标准，除个别清偿的但书部分具有实质判断的意思外，债务人只要在立法规定的特定时期内实施了特定的行为就可被撤销，原则上不再对该行为是否实际损害债权人的利益作实质判断。 笔者认为，程序判断的本质是一种法律推定，它不同于法律认定，在适用时仍有可能被反证推翻。因此，我们在设计行为要件时，可以采取“推定原则+举证责任转移”制度，首先推定债务人在破产申请前的临界期内进行的财产处分行为有害于债权，对此，管理人只需举证证明债务人的行为有危及债权人利益的可能性即可。债务人如要推翻这种假设，必须举出充分的证据来反驳，例如“正常交易”、“行为时有清偿能力”、“撤销转让不能改善债权人受偿地位”等等。这样一方面解决了管理人的举证难问题，有利于打击破产实践中的各种违法行为，另一方面也有利于保护交易各方当事人的合法利益，维护交易安全，保障市场经济秩序的稳定。

     2、 时间要件：行为发生在破产申请前的临界期间内新破产法规定了两种临界期，与其他国家相比，没有很好地区分行为主体、行为性质等，不尽合理。通常情况下，关系人比非关系人更容易知悉债务人实际经营状况，欺诈性转让的危害性大于优惠性清偿，因此，笔者根据行为对象、行为性质将临界期间分为四类：a.向关系人所作欺诈性转让的临界期间；b.向非关系人所作欺诈性转让的临界期间；c.向关系人所作优惠性清偿的临界期间；d.向非关系人所作优惠性清偿的临界期间。相互间的长短关系应为：a＞b＞c＞d。至于具体期间多长，可在实证分析的基础上作出规定。

     3、 主观要件：行为人主观之恶意推翻不能主观要件的设定与否在一定程度上反映出一个国家的破产立法政策和立法目标，侧重于保护债权人利益，就少设或不设可撤销行为的主观要件，以方便破产管理人行使破产撤销权，最大限度地保护债权人利益；如果侧重于保护债务人利益，破产法就重视设定可撤销行为的主观要件，加重破产管理人申请撤销有关行为的证明责任，保证破产撤销权行使的慎重性，从而保障债务人行为的有效性。 破产法的发展，经历了从债权人本位到债权人与债务人的利益平衡本位，再到社会利益与债权人、债务人利益并重的过程，破产法所追求的已不再是债权人和债务人两极间的平衡，而是加入了社会力量，成为在三维方向和三极层面上作用力量的平衡关系。 因此，破产撤销权构成要件的建构也要将现有的完全定位在维护债权人利益的角度转向尽可能地兼顾到破产程序开始前的正常交易的安全和效率，而将当事人的主观恶意作为破产撤销权构成要件就是一个不错的选择。我们不否认，破产实践中债务人资不抵债却仍与他人进行非正常交易或向个别债权人清偿债务的现象大量存在，但同时我们也不得不承认，首先，临界期内债务人未必都达到了破产界限，债务人因决策失误、资金链断裂，“一夜”之间走向破产不是没有可能；其次，即便债务人已陷入破产危机，其所为行为也不全都带有恶意。例如，根据《中华人民共和国合同法》第68条的规定，当事人行使不安抗辩权中止履行合同后，对方当事人提供适当担保的应当恢复履行。债务人陷入财务危机后为了能够获得合同继续履行从而走出困境，完全可能在不带有任何恶意的情况下根据债权人的要求追加担保，毕竟破产是绝大多数经营者所不希望的；从债权人的角度而言，要求债务人追加担保是法律赋予的一项权利，可是这项权利在破产程序中却被不加区分地作为优惠行为一概予以撤销，这样做的最终结果只会迫使债权人放弃与困境企业的交易，把困境企业进一步推向破产，显然与现代破产法注重企业重整更生的理念相悖。因此，破产程序中撤销的只应是当事人的恶意行为（即对其行为有害于他人利益明知或因重大过失而不知）且只能是债务人、受让人均为恶意以及债务人善意但受让人恶意这两种行为，对善意受让人取得的财产原则上不得追回。我国破产法之所以没有将主观恶意作为破产撤销权构成要件，原因之一可能在于主观恶意的证明问题，因为主观态度是一种看不见摸不着的东西，要让某人承认自己有恶意已很困难，再让他人证明某人有恶意更是难上加难。因此，为了缓和主观要件对破产撤销权制度的弱化，有学者提出“恶意推定”规则, 笔者认为值得借鉴。首先，我们推定临界期间内行为人主观上具有恶意，倘若其无法抗辩，则撤销相关行为；如果其能够举出充分证据,例如“为维系基本生产生活所必须”、“行为时有足够理由相信结果会使债务人财产受益”等来推翻这种假设，行为效力将被保留。这样既解决了管理人的举证难问题，更好地保护了债权人利益，同时又为当事人争取权利提供了充分的辩论空间。“法律乃善良与公平的艺术、正与不正的科学”， 对善意行为，不论有偿还是无偿，都不应当撤销。事实上，行为人要想推翻无偿行为的恶意推定不是一件容易的事。

     4、效果要件：可撤销行为使债权人利益受到实际影响且持续存在这里的“实际影响”是指债权人全体因可撤销行为存在客观上的直接或间接的不利益。在评判时，不能单凭行为表象而要根据实际形成的法律上的客观状态和结果加以分析，要具体案件具体对待。通常认为，一个理性的人在做出某一行为之前，应当比较成本与利益的得失，只有当其所付出的成本小于所能得到的利益时，行为才有价值。因此，一项本可撤销的行为如果在管理人行使破产撤销权时对债权人利益的损害已不存在了，或者撤销这一行为所花费的代价大于债权人所能得到的利益，或者撤销这一行为的结果仍不能提高债权人的受偿金额，就没有必要再去撤销。

     （二） 实践中需要注意的问题

     无偿行为债务人在破产临界期内的无偿行为除了无偿转让财产，还包括放弃债权、无偿设定用益物权、无偿为他人提供担保等等，显然，现行法律规定范围过窄，不利于打击破产逃债行为。司法实践中争议较大的是如何看待债务人在破产临界期内的公益性捐赠行为。对此，我们不能机械地套用破产撤销权的构成要件。因为司法者在审理具体案件时，不仅需要考虑法律文本的意旨，还要直视活生生的现实，将写在纸上的法律变成具体案件中的法律，这个过程需要实践者必须考虑法律之外的社会秩序和善良风俗，考虑法律背后的经济和社会动因。 我们可以借鉴美国破产法的规定，一方面要考察债务人在破产临界期内的捐赠行为与其一贯行为是否一致或者捐赠结果是否在其承受范围之内，同时还要考察该行为是否为法律所倡导、社会所认同。如果债务人的公益性捐款在其当年年收入的一定范围内（如美国法律为不超过捐款当年年收入的15%），或虽然超过法律规定的范围，但与其一贯捐款行为一致的情况下，推定其行为具有善意，可免于撤销。管理人如果要想推翻这种推定，就必须提供有力的证据来证明债务人和受益人之间曾有过串通或者至少受益人一方具有恶意。 2．非正常交易如何判断交易正常与否，即债务人收到的价值和它转让的价值之比是否合理，一直困扰着司法实践。美国很多破产法专家就认为，到目前为止还没有一个固定的方法可以确定财产的价值。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第19条对 “明显不合理的低价”、“明显不合理的高价”作了规定：“以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理的高价。”该规定为法官断案提供了较为直观的标准，但具体到破产案件中还必须结合个案的具体情况，尤其是当转让价格略低于交易时交易地指导价或者市场交易价的70%或者受让价格略高于指导价或者市场交易价的30%时，更应综合财产性质、市场供求、交易时机等特别事实慎重判定债务人是否获得了公平的经济价值。 3.为没有财产担保的债务提供财产担保需要强调以下两点：一是可撤销的担保行为既包括直接担保也包括间接担保。直接担保指债务人直接以其财产向债权人保证债务履行，比较容易理解；而间接担保是指债务人从他处获得担保贷款用于清偿现存的无担保债务，从而使有担保的债权代替原先的无担保债权，从本质上改变了某个债权人的受偿地位，应当撤销；二是学者们普遍认为可撤销的担保是债务人本人提供的，管理人不能主张撤销由他人提供的财产担保，但实践中会存在这样的情形，甲应乙的请求向乙的债权人丙提供担保，之后丙以甲的财产受偿，甲取得对乙的求偿权，在接下来乙的破产程序中甲以其对乙所负的债务向管理人主张抵销。由此看来，可撤销的担保以债务人本人提供为原则，但不应仅限于此。 4.对未到期的债务提前清偿提前清偿（对未到期债务的清偿）与本意清偿（对到期债务的清偿）体现了当事人对债务履行的不同态度，本意清偿在正常情况下是债务人的法定义务，而对于提前清偿，即对期限利益的放弃，债务人有权拒绝。因此，判断债务到期还是未到期，应以实施清偿行为时的客观状态为准。对清偿时未到期而于破产申请受理时已到期之债务的清偿仍属提前清偿，仍需受新破产法第31条的调整。 5.危机期间的本意清偿司法实践中有以下几个值得关注的问题：社会保险费用、税金的清偿问题：社会保险、税收是债务人的法律义务，更是对社会的责任，不同于因合同所生之债，建议将债务人在危机期间对社会保险费用及税金的清偿行为排除在可撤销行为之外。银行债权人自动扣划债务人账户存款抵扣到期债权的问题：一般情况下银行较其他债权人更容易掌握债务人的经济状况，其在破产临界期间内利用自己的特殊地位自行扣划债务人的银行存款抵销债务人的到期债务，管理人申请撤销该行为的，银行债权人一般不享有善意抗辩权，这样做的目的体现了对不具有信息优势的一般债权人利益的保护。个别清偿使债务人财产受益问题：新破产法第32条的但书存在着一定的缺陷，首先是“受益”的评判标准不明确，积极财产（如金钱、财产权利）的增加固然使债务人财产受益，消极财产（如债务）的减少同样也使债务人财产受益，实践中债权人在得知债务人陷入财务危机后为避免更大的损失以放弃部分债权等方式来换取债务人对大部分债务的履行，此种行为实施的结果很有可能损害到其他大多数债权人的利益，显然不为立法所倡导；其次是“但书”的立法本意不明确，破产撤销权的设置是为了保全债务人的责任财产，并非以增加债务人的清偿能力为目的，“使债务人财产受益”的表述有“增加债务人清偿能力” 的倾向。建议最高人民法院以司法解释的形式对本意清偿的例外情形作出明确规定，例如，清偿额原则上不得超出债权的一定比例或者该债权人在破产清算中所能获得的清偿等等，这样既可以规范商事交往中各方当事人的行为，又可以避免进入破产程序后司法者对此任意解释。

结 语

《中华人民共和国企业破产法》作为市场经济法律制度的重要组成部分，规范了企业的退出和再生，具有重大的历史意义，而其中体现破产法公平原则的关键制度—破产撤销权制度，其设计不仅要能规制债务人的不当行为，实现破产财产价值的最大化，保障破产债权人公平受偿，同时也要顺应破产法的发展趋势，兼顾动态交易安全，兼顾正当交易当事人的利益，以促进市场经济健康有序发展。